Crece debate sobre publicidad digital ¿Está listo México para regularla?
A finales de 2023 fuimos testigos de una contienda nunca antes vista: la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) interpuso un emplazamiento contra un gigante tecnológico, que se presume, podría ser Google.
La Comisión volteaba a ver por primera vez las prácticas anticompetitivas en materia de publicidad digital y, como consecuencia, se desató un debate más profundo: ¿el Estado mexicano está listo para regular una nueva manera de hacer publicidad dada la segmentación de las empresas multinacionales y su acaparamiento del mercado?
Además, los riesgos que acechan tras las prácticas anticompetitivas se han vuelto más evidentes. La concentración de poder en manos de estos gigantes tecnológicos no solo impacta la competencia justa, sino que también plantea interrogantes cruciales sobre la protección de datos personales y la privacidad en un mundo digital que avanza a pasos agigantados.
El desafío radica en encontrar un equilibrio, aunque la constante evolución del ecosistema tecnológico parece imposibilitarlo. En los últimos años se ha presenciado una revolución digital en el ámbito publicitario, pues en 2023 ya se hablaba de que el 59% de la publicidad en México era digital, además de proyectarse un crecimiento significativo, anticipándose a un aumento del 67.8% en 2024, según datos de Equativ, empresa francesa de publicidad y tecnología publicitaria.
Esto como consecuencia de una migración hacia la digitalización. Según Alejandro Millán Lomelí, CEO de D&A Comunicación, experto en marketing online y publicidad digital, la evolución progresiva del mundo de la publicidad en las últimas dos décadas ha transformado fundamentalmente la publicidad.
“Ha sido progresivo todo lo que ha venido sucediendo en el mundo de la publicidad, sobre todo en los últimos 20 años. Las nuevas plataformas ofrecen recursos que antes no eran posibles, entre ellas, la segmentación e hipersegmentación. Eso hace que la publicidad sea más eficiente”, dijo en entrevista.
Y con este auge, se ha observado un cambio significativo en la segmentación de ingresos por tipo de medio en los últimos cinco años (2017-2021). Durante este periodo, la participación de los jugadores digitales experimentó un notorio aumento, pasando del 27.4% al 56.1%, lo que representa un incremento de 28.7 puntos porcentuales (pp). Se anticipa que esta proporción continuará en aumento en los próximos años, según datos de la consultoría The CIU.
Existen dos principales jugadores en este campo, Google y Meta, que acaparan el mercado mexicano de publicidad en línea y dejan entrelíneas algunas consecuencias de la segmentación del mercado, como las prácticas anticompetitivas.
Google y Meta: los reyes de la publicidad digital
Según el informe “Competencia en el Mercado Publicitario: Recomendaciones de Política Regulatoria para México términos de participación de mercado en ingresos del mercado publicidad digital” que publica The CIU, Meta lidera el mercado con 46.1% del ingreso total de publicidad digital, seguido muy de cerca por Google con 36.4%, mientras que el resto de los competidores contabilizan el 17.5% restante entre los que destacan: Grupo Televisa, TV Azteca, Pluto TV, Amazon, Megacable, Gobierno de México, entre otros.
Esta concentración se debe a dos grandes factores: su consumo y su eficiencia. Según la Encuesta Nacional de Consumo de Contenidos Audiovisuales (ENCCA) edición 2023, realizada por el Instituto Federal de Telecomunicaciones, en México, 75% de las personas consumen contenidos audiovisuales en TV abierta, y 54% en plataformas por internet.
Este porcentaje hace que sea un ecosistema perfecto para introducir publicidad, sobre todo si se considera el modelo de negocios de estas plataformas. En el cuarto trimestre de 2022, los ingresos de Google superaron los 75,000 millones de dólares, según datos de Statista. La principal fuente de ingresos de Google es la publicidad a través de los sitios de Google y su red.
La publicidad en este tipo de plataformas tiene en su poder una herramienta sumamente importante que la diferencia de otros medios: los datos e información de sus usuarios.
“Tanto Google como Meta entendieron hacia donde iba su negocio, y se dieron cuenta que el futuro eran los datos, para comprender nuestras necesidades, hábitos y comunicaciones, y para trabajar un algoritmo. Un medio tradicional no lo tiene, y nunca lo pudo haber tenido. A más cantidad de datos mayor poder”, afirma Millán Lomelí.
Nunca antes se había observado una época con tanta información. Aunque todo pareciera miel sobre hojuelas, lo cierto es que el uso de estas herramientas para mantener enormes negocios como lo es Google, no son gratis pese a que no exista un intercambio de capital.
Este avance no ha venido sin costos. ¿Cuántas veces no hemos estado pensando en algo en específico, para después ver anuncios sobre eso en redes sociales? Millán Lomelí subraya cómo la saturación y la impresionante segmentación en la publicidad digital han llevado a una experiencia intrusiva para los consumidores. "Es muy intrusivo, y creo que no ha sido de valor para las personas", agrega. La promesa de herramientas tecnológicas que facilitan la vida de las personas se traduce en la entrega de datos, alimentando un modelo publicitario en constante evolución.
El peligro radica en la velocidad y la escala a las que se están produciendo estos cambios. "Todo ocurre al mismo tiempo, y es la primera vez que pasa esto", advierte el experto en estrategias publicitarias. La velocidad del cambio en la publicidad digital supera con creces la capacidad de las instituciones regulatorias para adaptarse, lo que plantea un desafío significativo para garantizar un mercado equitativo y transparente; específicamente para las autoridades regulatorias en nuestro país.
COFECE vs Google
Ernesto Piedras, director general de The CIU, escribió un artículo señalando que el mercado publicitario digital en México, valorado en 100,140 millones de pesos en 2021, enfrenta desafíos significativos, desde prácticas anticompetitivas hasta falta de transparencia y potencial vulneración de la privacidad de los usuarios.
La concentración de estos dos principales actores, Meta y Google, influye en la calidad del mercado y la experiencia del consumidor. La falta de transparencia en las métricas de rendimiento publicitario y la ausencia de obligación legal para revelar información relevante generan asimetrías de información entre anunciantes, medios, plataformas y usuarios.
El primer esbozo de escrutinio que se observa para contrarrestar esta problemática fue en noviembre del año pasado. La COFECE, órgano constitucional autónomo que tiene a su cargo vigilar, promover y garantizar la libre competencia y concurrencia en el mercado mexicano, lanzó un emplazamiento, es decir, una notificación, a una empresa cuyo nombre no es revelado en el comunicado. Esto derivado de la conclusión de su investigación que arrojó un dictamen de “posible responsabilidad” de probables prácticas anticompetitivas en el mercado de servicios de publicidad digital.
A pesar de que el comunicado no señala directamente a Google, se presume que la gigante tecnológica podría ser la entidad emplazada, ya que, además de su presencia en el mercado, un vocero de Google confirmó a El Economista que continuaría participando de la mano de COFECE para dar resolución.
En principio, hubo un debate regulatorio. No se sabía si quien debía tomar el caso era COFECE o el Instituto Federal de Telecomunicaciones, esto debido al antecedente de que en septiembre del año pasado, por primera vez en México y América Latina, Google y Apple fueron denunciados por prácticas monopólicas y desplazamiento anticompetitivo.
La denuncia fue presentada por Mony de Swaan Addati, ex presidente de la extinta Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel), ante el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), después de ser inicialmente rechazada por la COFECE. Esta última argumentó que las tiendas de aplicaciones de ambas empresas afectan a creadores de contenidos y consumidores.
En una entrevista para el diario Reforma, Swaan Addati señaló: "Tanto Google como Apple ostentan posiciones monopólicas en lo que se refiere a sistemas operativos, y trasladan esta posición a sus respectivas tiendas de aplicaciones".
Pero en el caso de la investigación por prácticas anticompetitivas en los servicios de publicidad digital, COFECE se encargará porque afecta directamente al mercado, no a los consumidores en el área de telecomunicaciones. La Autoridad Investigadora de la COFECE se encargó de realizar la indagación desde hace dos años, derivado de las prácticas encontradas que podrían afectar al mercado.
“La finalidad que le dio la constitución a la Comisión fue la protección de la libre competencia y libre concurrencia de los mercados. Significa que los mexicanos, las personas físicas y morales tienen el derecho de competir y participar libremente en los mercados sin que se de ningún tipo de fenómeno que obstruya la participación que emite la libertad comercial”, explica en entrevista Luis Manuel Rodríguez Rivero, socio en Ledesma & Rodríguez Rivero, Abogados.
El experto en competencia económica explica que las prácticas que la COFECE se encargará de investigar en el caso contra el gigante de la tecnología, se trata de prácticas monopólicas relativas, que de hecho, no siempre son ilegales. “Va a depender de algunas circunstancias para que sean sancionables. Específicamente se investigan las “ventas atadas”, de algún agente económico que participa en algunos de los eslabones de la cadena de valor de la publicidad digital”.
Las ventas atadas son prácticas comerciales en las cuales un proveedor condiciona la venta de un producto o servicio a la adquisición de otro, obligando al consumidor a comprar ambos de manera conjunta.
En este contexto, un proveedor dominante en el mercado condiciona la oferta de publicidad digital de una manera que obliga a los anunciantes o clientes a adquirir ciertos servicios adicionales, limitando así la libertad de elección y generando posibles problemas de competencia económica.
Pero, según explica Rodríguez Rivero, para que este tipo de prácticas puedan ser sancionables, quien las lleva a cabo debe tener poder sustancial en el mercado. “Que el agente pueda imponer precios y la oferta y demanda de bienes sin que sus competidores puedan contrarrestar ese poder”, dice el experto. Aunque la empresa investigada puede demostrar que sus conductas no sólo no dañan el mercado, sino que generan eficiencias dentro del mismo.
Mariela Rivera, abogada en Ledesma & Rodriguez Rivero, Abogados, explica que para este tipo de prácticas, la ley prevé que la sanción puede ser de hasta 8% de sus ingresos acumulables. “Pudiendo ser el caso de una empresa que probablemente no tribute en México, la ley prevé una multa en UMAS, por la cantidad aproximada de hasta 97 millones de pesos, además de ordenar la supresión o corrección de la conducta. También se pueden imponer sanciones a las personas físicas que hayan inducido a la práctica”, señala.
Sin embargo, después de que se lleve a cabo el juicio durante este año, hay un apunte muy importante. “COFECE es un órgano autónomo con la capacidad de sancionar, más no de regular prohibiciones y limitantes del mercado de publicidad”, matiza Javier Núñez Melgoza, Socio Director en Ockham Economic Consulting, economista experto en competencia económica. Este escrutinio no sería garantía de que otras entidades dominantes no aprovecharan su participación en el mercado de la publicidad en nuestro país.
Además, la ausencia de regulación específica del mercado de publicidad digital, plantea la pregunta sobre si existe la necesidad de un marco regulatorio que garantice la transparencia, la competencia efectiva y la protección de la privacidad de los datos en un contexto específicamente digital.
La regulación mexicana, ¿va tarde?
Para algunos expertos, la regulación local sobre publicidad es suficiente para responder a estas dudas. Rodrigo Escartín, abogado especialista en publicidad, e-commerce y Consumo, plantea que la regulación mexicana de publicidad se aplica por igual y por disposición de ley a través de la Ley Federal de Protección al Consumidor, específicamente en el artículo número 32.
“Desde el punto de vista legal no hay distinción entre marcas o plataformas, ni siquiera medios de comunicación. Aplica para todos ciertos principios: Toda la publicidad debe ser veraz, comprobable, clara y debe de estar exenta de cualquier manifestación que pueda llegar a inducir al error o confusión en los consumidores", afirma.
De acuerdo a su opinión, éstos principios también se aplican a la publicidad en internet. “Existe la falsa creencia que por hacer publicidad en internet, redes sociales o metaverso, no debían de cumplirse estos principios, sin embargo, basta leer la “Guía para influencers” publicada por la PROFECO, apenas hace unos cuantos meses, para darse cuenta que la autoridad dice entrelíneas que este tipo de plataformas donde se está haciendo publicidad deben de cumplir los mismos principios que se deben cumplir en medios tradicionales”, explica.
En la publicación de esta guía el 21 de agosto del año pasado, por primera vez se emiten recomendaciones con la intención de que lo publicado en redes sociales se apegue a la Ley Federal de Protección al Consumidor. Las marcas deben de preocuparse de lo que hacen los influencers que publicitan en redes sociales. "Todas las marcas, y cualquiera que haga publicidad en cualquier medio, están obligados a cumplir estos principios”, agrega Escartín.
📢Ya está disponible la Guía de Publicidad para Influencers.
Dirigido a todos los creadores de contenido en medios digitales y redes sociales con el fin de que identifiquen la publicidad en sus contenidos y cumplan con la Ley Federal de #ProtecciónAlConsumidor y otras normas.…— Profeco (@Profeco) August 22, 2023
Este tipo de esfuerzos van orientados a regular un ecosistema en desarrollo y aún desconocido para la autoridad. Sin embargo, para Núñez Melgoza “el problema que hay es que en los negocios digitales no hay claridad acerca de si son telecomunicaciones o si no lo son. ¿La publicidad es un mercado de telecomunicaciones, o no lo es? -se pregunta-; Tradicionalmente no lo era, pero con el crecimiento del mundo digital se ha desarrollado cada vez más”.
Esto dificulta la claridad para regular estas prácticas, aunque lo cierto es que la autoridad mexicana también está aprendiendo de un mercado en constante evolución. “Las investigaciones están respondiendo a la novedad de los mercados y a un nuevo aterrizaje de las prácticas. Es la propia autoridad tratando de entenderlo”, asegura Mariela Rivera en entrevista.
Además, una constante que existe es que el derecho siempre va tras el suceso. El mundo entero está aprendiendo a regular los nuevos horizontes que trae consigo la digitalización; de allí que aún subsisten las dudas sobre si México está preparado para equilibrar la innovación y la competencia con la protección del consumidor y la privacidad de los datos.
El reto de no sobrerregular
Tanto Luis Manuel Rodríguez como Mariela Rivera coinciden en la importancia de evitar la sobrerregulación. “Tendemos a pensar que lo nuevo que sale hay que regularlo. No estoy tan a favor porque puede haber un desincentivo a la innovación. Creo que la pregunta es encontrar el punto medio entre que no se permita que haya prácticas anticompetitivas y desincentivar a las grandes empresas", señala Mariela Rivera.
Rodríguez plantea que la sobrerregulación siempre es mala porque son fallas, no del mercado, sino de la autoridad. “Cuando una autoridad sobrerregula es porque no tiene la capacidad técnica o los medios. El derecho siempre irá detrás de la realidad, y mucho más frente a este tipo de desarrollos”. Y propone la implementación y seguimiento de la autorregulación del lado de las empresas, mientras la autoridad prepara la regulación. “Esto podría encender el foco de cómo evitar que existan abusos de quien tiene una posición dominante o un poder sustancial en el mercado. Lo deseable es que sí se establezca, no una regulación ad hoc, sino más bien, qué conductas de entrada no puede llevar a cabo. Que este catálogo de conductas sea muy cerrado, con definiciones claras, y que sea revisable de tiempo en tiempo”, argumenta.
Ambos coinciden en que es innecesario un apartado específico para regular la publicidad en el mercado digital, mientras que Javier Núñez enfatiza que "antes de regular hay que tener claridad acerca del problema que existe”. Rodrigo Escartín coincide. “Cualquier tecnología, por novedosa que sea, tiene que cumplir con los principios generales de la ley”.
