Si Messi pidiera un préstamo y no lo declarara…

10-07-2016 19:43

 

Si Kafka hubiera nacido en México, hubiera sido un escritor costumbrista...

Benito Taibo

 

 

Hemos sabido por los medios de comunicación que a Lionel Messi, por supuestos actos fraudulentos con una estructura a través de offshores y la falta de pago de muchos millones de euros sobre ingresos generados por la explotación de su imagen como deportista, le fueron impuestos en España 21 meses de prisión (o sea, un poco menos de dos años).

Lo terrible es que si Messi fuera residente en México, hubiera pedido un préstamo y no lo hubiera informado en su declaración anual, podía haberle ido peor que en España (supongo que Messi agradecerá que juega en el Barcelona y no en Chivas o América…).

En México el no declarar un préstamo puede llevar a un contribuyente a sufrir una pena de cárcel de hasta 9 años de prisión (es decir, hasta 108 meses) si el préstamo no declarado es mayor de 2 millones 140 mil pesos (es decir, unos 100 mil euros) [1] haya o no evidencia de que se trata en efecto de un préstamo y no de un engaño o simulación.

Esta inexplicable conclusión de nuestras disposiciones fiscales deriva de la interpretación hecha por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) [2] en relación con el artículo 107 último párrafo de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) en vigor hasta el 31 de diciembre de 2013.

Antes de pasar a explicarles el razonamiento de la SCJN y el absurdo y terrible injusticia que implica, permítanme compartir con ustedes brevemente mi frustración por la tendencia consistentemente favorable a la autoridad hacendaria que en materia fiscal la SCJN ha venido mostrando desde hace varios años y muy particularmente los últimos tres o cuatro.

Los señores ministros en la actual integración de la SCJN abiertamente han postulado una interpretación en la materia fiscal que busca cada vez más apoyar al fisco en la recaudación y cada vez son menos los derechos que los contribuyentes vemos defendidos a pesar de estar claramente consignados en la Constitución (al menos en nuestra humilde opinión).

Para muestra algunos botones en adición a la tesis que hoy analizamos: el rechazo a las deducciones de gastos médicos, la no deducibilidad de pérdidas en venta de acciones, la no admisión de pruebas en el juicio contencioso si no se exhibieron en la etapa administrativa, el desconocimiento de la naturaleza de donativos exentos si no se cumplió una formalidad estrictamente civil, el régimen del IVA en zona fronteriza, la constitucionalidad de la contabilidad electrónica, etcétera.

Si no coinciden conmigo, el día que gusten, en el foro que mejor les convenga, podemos explorarlas y debatirlas y, si me demuestran que esto que afirmo no es cierto, estaré encantado de retractarme por escrito.

Volviendo al tema, me explico: conforme al artículo 90, segundo párrafo de la LISR en vigor, “las personas físicas residentes en México están obligadas a informar, en la declaración del ejercicio, sobre los préstamos, los donativos y los premios, obtenidos en el mismo, siempre que éstos, en lo individual o en su conjunto, excedan de 600 mil pesos”.

Por otro lado, la LISR establece en su artículo 91 en vigor (anteriormente contenido en el artículo 107 de la LISR abrogada) un procedimiento conocido como el de “discrepancia fiscal”; este procedimiento establece que si dentro del curso de una auditoría la autoridad detecta que el contribuyente efectuó en un año más erogaciones (gastos o inversiones) que los ingresos declarados, esta circunstancia debe hacérsele saber y tendrá un plazo de 20 días hábiles para demostrar el origen de los recursos que utilizó para efectuar las erogaciones excesivas y en su caso ofrecer las pruebas que considere pertinentes.

Claramente las razones pueden ser muchas: uso de dinero ahorrado previamente, dinero que recibí de un préstamo, un donativo exento que me dio alguno de mis ascendientes directos o mi cónyuge, etcétera.

Dicho lo anterior, es interesante ver que hasta el 31 de diciembre de 2013 decía la LISR en el proceso de discrepancia entonces en su artículo 107, cuarto párrafo que “se considerarán ingresos omitidos por la actividad preponderante del contribuyente o, en su caso, otros ingresos en los términos del Capítulo IX de este Título, los préstamos y los donativos que no se declaren o se informen a las autoridades fiscales, conforme a lo previsto en los párrafos segundo y tercero del artículo 106 de esta Ley”.

La actual LISR (en vigor desde 2014) dispone en su artículo 91, quinto párrafo que “los ingresos determinados en los términos de este artículo, netos de los declarados, se considerarán omitidos por la actividad preponderante del contribuyente o, en su caso, otros ingresos en los términos del Capítulo IX de este Título tratándose de préstamos y donativos que no se declaren o se informen a las autoridades fiscales, conforme a lo previsto en los párrafos segundo y tercero del artículo 90 de esta Ley”.

La LISR en esta disposición (y en la que le antecedía) reconoce expresamente que se trata de préstamos pero que la “sanción” por no informarlos es que se traten como ingresos omitidos, exista o no evidencia de que no lo son.

Yo entendía que las presunciones que no admiten prueba en contrario en esta materia eran inconstitucionales, pero me equivoqué pues ha dicho la Primera Sala de la SCJN (por unanimidad de votos) que no hay tal derecho a probar y que a los que “se atrevan” a no informar sobre un préstamo, bien habida tienen la sanción de que ese monto se trate como ingreso, deban pagar impuesto sobre el mismo, y que al ser un ingreso omitido, corran el riesgo de ser acusados de defraudación fiscal equiparada en términos del artículo 109 fracción I del CFF.

Resulta particularmente preocupante (y por demás indicativo de esta tendencia a la que me he referido) que a lo largo de la tesis de la SCJN encontramos afirmaciones como las siguientes (las comillas son del texto original):

”… si un contribuyente afirma haber recibido cantidades por concepto de "préstamos", pero no lo informó en el momento oportuno, sino hasta que fue descubierto por la autoridad fiscal en el ejercicio de sus facultades de comprobación, ello es revelador de que percibió ingresos, objeto del impuesto, que pretendió no declarar…”

“… la determinación presuntiva de contribuciones tiene lugar cuando el sujeto obligado del tributo transgrede el principio de buena fe; sin que dicho artículo provoque que se graven "los préstamos", que por definición serían cantidades que no pertenecen al contribuyente y que, por tanto, está obligado a restituirlas, sino que se graven las cantidades percibidas en el ejercicio que, por la omisión de informar que se trataba de "préstamos", se presumen ingresos acumulables…”

“…se busca evitar la existencia de conductas evasoras como la de omitir declarar ingresos para disminuir la base gravable del impuesto, ocultando las cantidades reales que perciba el contribuyente en el ejercicio…”

En ningún momento la tesis de la SCJN considera siquiera la posibilidad de que efectivamente se pueda tratar de un préstamo y a pesar de no haber sido informado, debiera caber la prueba en contrario.

Imaginen ustedes que se les pasa informar sobre un crédito hipotecario obtenido para comprar una casa (que no es ingreso) y del que existe una escritura pública (que hace prueba plena), evidencia en transferencias bancarias e inscripción en el Registro Público de la Propiedad de la localidad.

Según la SCJN dando la razón a la autoridad fiscal, no importa, el contribuyente tendrá que pagar el impuesto como si el monto fuera un ingreso omitido.

Imaginen ahora que Messi se viene a jugar al Necaxa (único equipo que lo merecería) y decide pedir un préstamo para comprar una casa y de manera inexplicable, artera, de mala fe y por demás dolosa (o bien, porque se le olvida hacerlo) omite informar del préstamo en su declaración anual.

En ese caso su riesgo fiscal, incluyendo el de cárcel, sería mucho mayor que en España; riesgo a todas luces inaceptable. Siendo así supongo que se aguantará las ganas de venir como refuerzo del Necaxa, ni modo.

No se queden con mi lectura, hagan la propia de ésta y otras tesis y el día que gusten, lo repito, en el foro que mejor les convenga, exploremos estas tesis y debatamos sobre ellas y, si me demuestran que esto que afirmo no es cierto, estaré encantado de retractarme por escrito.

 

[1] Artículo 109 fracción I en relación con el 108 fracción III del Código Fiscal de la Federación (CFF)

[2] RENTA. EL ARTÍCULO 107, PÁRRAFO ÚLTIMO, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO ABROGADA, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA. Décima Época  Registro: 2011239 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada  Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 11 de marzo de 2016 10:10 h  Materia(s): (Constitucional) Tesis: 1a. LV/2016 (10a.)

 

@metron01

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