COVID-19 y los límites para la coordinación entre competidores

México y el mundo enfrentan una situación crítica como consecuencia de la pandemia originada por el COVID-19.

Los retos son mayúsculos: primero, los gobiernos deben de establecer las medidas necesarias para el manejo de la pandemia buscando la seguridad y bienestar de la población; e igualmente, anticipando medidas que pudieran aminorar los efectos económicos devastadores que pudiera traer el “freno de mano” aplicado a la actividad productiva global, nacional y local.

En este contexto, las empresas también buscan acciones para responder a los retos actuales que, en ocasiones, requieren la cooperación entre competidores como una medida para asegurar el abasto de los productos/servicios necesarios para responder a la emergencia.

Igualmente, es predecible que diversas empresas comiencen a enfrentar una situación económica precaria que le obligue a buscar financiamiento en un entorno complicado, socios que inyecten capital que les permita salir adelante o, inclusive, ser adquiridas para evitar una destrucción total del valor de la empresa de tal forma que su salida del mercado sea inminente.

En este escenario, las autoridades de competencia tienen la compleja labor, de dar certidumbre y claridad respecto de los límites legítimos de las colaboraciones con competidores; así como responder de manera oportuna a los retos económicos que previsiblemente enfrentarán en un entorno de crisis. Más aún, en épocas de crisis, las autoridades de competencia tienen una importante responsabilidad de desplegar acciones de abogacía para influir sobre las medidas que deben propiciarse para superar la crisis específica.

las autoridades de competencia tienen la compleja labor de dar certidumbre y claridad respecto de los límites legítimos de las colaboraciones con competidores

En el primer caso de las colaboraciones legítimas entre competidores, el foro de practicantes ha resaltado en diversas ocasiones la importancia de que las autoridades de competencia emitan lineamientos que den certeza sobre las mismas. Estos lineamientos aún no se han materializado a pesar de la consulta pública que en su momento lanzó la Comisión Federal de Competencia Económica.¹

En tiempos de crisis es común que el propio gobierno solicite la colaboración concertada de competidores para responder a la emergencia. Sin embargo, la Ley Federal de Competencia Económica no prevé excepciones que les permita reunirse con competidores para fijar precios o coordinar el abasto aún en este tipo de situaciones. De hecho, estas acciones son castigadas severamente y no aceptan defensas o argumentos de la necesidad de la coordinación. Esto necesariamente desincentivará iniciativas que pudieran ser legitimas.

En el contexto actual de la pandemia del COVID-19, autoridades de competencia Unión Europea y el Reino Unido han hecho pública su flexibilización en la aplicación de la regulación en materia de competencia para permitir colaboraciones. Por ejemplo, el pasado 19 de marzo de 2020, el gobierno del Reino Unido anunció formalmente la adopción de una excepción temporal de la aplicación de la Competition Act para permitir a los supermercados intercambiar información sobre inventarios, coordinarse en horarios de atención y coordinarse en entregas.²

Por su parte, su autoridad de competencia Competition Markets Authority (CMA) emitió otro comunicado declarando que estaba consiente que la aplicación de la legislación en materia de competencia pudiera inhibir cooperaciones entre competidores necesarias para hacer frente a la crisis y anunció que no tenía intención de perseguir estas medidas necesarias para alcanzar los fines legítimos de proteger a los consumidores.³ No obstante, en su comunicado la CMA subraya que no tolerará acciones de colaboración para aprovechar la crisis y explotar a los consumidores.

En otros países como Noruega, el gobierno ya otorgó una excepción temporal de la aplicación de la legislación de competencia de tres meses a las líneas aéreas para que se coordinen para mantener el servicio.

Por su parte, el Competition Bureau Canada también emitió un comunicado en el que, además de enviar una advertencia a la comunidad empresarial sobre su determinación por mantener un estricto escrutinio para castigar aquellas empresas que buscan aprovecharse de la emergencia y se coordinan de manera ilegal, informa sobre los lineamientos existentes para acomodar colaboraciones pro competitivas que respondan a las necesidades de los consumidores.⁴

En el caso de Estados Unidos, la Antitrust Division del Department of Commerce emitió una advertencia a los productores, distribuidores y comercializados de insumos médicos para atender la emergencia de observar estrictamente la legislación de competencia económica recordando las severas sanciones penales por su incumplimiento.⁵

Como puede observarse, la respuesta de las autoridades de competencia en el mundo es diversa. Algunas de éstas tienen flexibilidad legal para emitir excepciones temporales y otras para facilitar colaboraciones legítimas entre competidores. Esta coyuntura volverá a poner sobre la mesa la discusión sobre las implicaciones de flexibilizar la política de competencia en estos momentos de crisis con la dificultad de volver a endurecerla en el futuro.

Esta coyuntura volverá a poner sobre la mesa la discusión sobre las implicaciones de flexibilizar la política de competencia en estos momentos de crisis, con la dificultad de volver a endurecerla en el futuro

En el caso concreto de la pandemia, no es fácil anticipar todas las medidas de colaboración que en México pudieran requerir los agentes económicos en la coyuntura. En el caso de otros siniestros, como el del huracán Ingrid en el 2013 que afectó de manera importante el abasto de víveres en la costa de Guerrero, el gobierno buscó coordinar la oferta de productos con productores de bienes de consumo necesario, exponiéndolos a enfrentar sanciones en materia de competencia. Sin duda, acciones de solidarias de cooperación y bien intencionadas es lo que en este momento se busca.

Sin embargo, estas medidas deben de realizarse en el marco de la ley y con el beneplácito de las autoridades de competencia. Quizás ahora más que nunca, es necesario que las autoridades otorguen las pautas necesarias.

En esta coyuntura, será quizás el propio gobierno federal que requiera coordinar a los productores en el abasto y procura de productos de primera necesidad para los servicios de salud. El hecho que el gobierno federal lo coordine no implica una situación de excepción.

En este mismo tenor, es importante recordar que la pandemia no es excusa para el incumplimiento de la legislación en materia de competencia económica. Así, a pesar de las circunstancias en las que nos encontramos, las empresas no deben de perder de vista posibles riesgos de competencia económica y continuar implementando sus políticas internas de cumplimiento de manera estricta.