COVID-19, empresas en situación precaria y competencia económica

En México y en el mundo ya se resienten los efectos económicos adversos derivados de las muy necesarias, pero prolongadas, medidas de distanciamiento social.

Si bien, cada país ha tomado medidas diferentes, en mayor o menor medida, la mayoría ha optado por medidas que tienen como resultado suspender toda actividad productiva no esencial que no pueda realizarse desde casa. Algunos países como México, estamos aún sin llegar al “pico” de la infección y otros parecen haber pasado lo peor.

Aún siendo optimistas, no es claro cómo ni cuándo el mundo reactivará labores. En México, tampoco hay claridad sobre el paquete de medidas económicas que serán adoptados para suavizar el colapso que se avecina para diversas empresas, sobre todo aquellas pequeñas y medianas empresas que son más vulnerables a las medidas de distanciamiento social.

Con este panorama de incertidumbre, las empresas deben navegar e ir calibrando estrategias para sobrevivir la crisis. Entre las acciones que ya están tomando diversas empresas es negociar diferimientos de pagos, reestructurar créditos, reducir de manera agresiva costos, entre otros.

Igualmente, es predecible que diversas empresas comiencen a enfrentar una situación económica precaria (“Failing Firm”) que les obligue a buscar financiamiento en un entorno complicado, socios que inyecten capital que les permita salir adelante o, inclusive, ser adquiridas para evitar una destrucción total del valor de la empresa de tal forma que su salida del mercado sea inminente.

Pero ¿qué pasa si se presentan adquisiciones de empresas en situaciones precarias que pudieran implicar preocupaciones en materia de competencia? ¿Cómo deben manejarse las mismas en un contexto como en el que estamos viviendo actualmente? ¿deben las autoridades de competencia “relajar” la aplicación de la política de competencia en la evaluación ex ante?

En la historia de aplicación de la política de competencia en el mundo, en diversas jurisdicciones se han desarrollado criterios para tratar casos en las que se presenta una adquisición de salvamento que pudiera ser cuestionable. Por ejemplo, desde 1995, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos discute lo que se denomina “The Faling Firm Defense” misma que ha sido aplicada por diversas autoridades.¹

El criterio reconoce que, desde la perspectiva de competencia, la destrucción de la oferta genera un efecto tan nocivo en las condiciones de competencia que es preferible mantenerla aún cuando el mercado se concentre. De esta forma, conforme las mejores prácticas internacionales una transacción de estas características podrá ser autorizada en tanto se demuestre que:

1. La empresa que se va a adquirir está en riesgo inminente de dejar de subsistir en el mercado dada su situación financiera;

2. No existe otra alternativa menos anticompetitiva para garantizar su subsistencia;²

3. Las consecuencias de prohibir la transacción serían menos deseables que los posibles riesgos de autorizarla;³ y

4. La transacción generará ganancias en eficiencia socialmente deseables.⁴

En el caso de México, la Guía para la Notificación de Concentraciones reconoce que la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) no prevé un mecanismo específico para la tramitación de concentraciones que involucre una Failing Firm y cuya autorización llevara a una concentración significativa en el mercado. No obstante, indica que deberá acreditarse fehacientemente el deterioro, la falta de alternativas, el inminente riesgo de salida del mercado y los esfuerzos de buena fe para encontrar otro comprador.⁵ 

En el caso de México, la Guía para la Notificación de Concentraciones reconoce que la Ley Federal de Competencia Económica no prevé un mecanismo específico para la tramitación de concentraciones que involucre una Failing Firm y cuya autorización llevara a una concentración significativa en el mercado

Respecto este punto, si bien es cierto que la LFCE no contempla expresamente un mecanismo para estos casos, sí le otorga a la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) flexibilidad para acomodar la situación y otorgar la autorización correspondiente.

Recientemente, COFECE emitió un posicionamiento y aclaraciones sobre diversos aspectos de competencia relacionados con la aplicación de la ley durante la pandemia.⁶  Respecto del tema de concentraciones, reconoce la importancia de que COFECE conduzca de manera expedita las notificaciones que surjan con motivo de la necesidad que surjan con motivo de la pandemia.

Igualmente, COFECE deberá ser sensible a que en estos momentos en los que las Bolsas de Valores de diversas jurisdicciones cayeron pronunciadamente, se presentan oportunidades para inversionistas que quieren adquirir acciones de empresas en Bolsa y que las mismas tienen una ventana limitada en tiempo que impide contemplar procedimientos de notificación largos.

Ahora bien, la aplicación de criterios para autorizar concentraciones que, en otro contexto serían problemáticas, ya está sucediendo. Por ejemplo, el pasado viernes 17 de abril, la autoridad de competencia del Reino Únicos (Competition Market Authority) autorizó provisionalmente el financiamiento de Amazon a una empresa que presta servicios de entrega en UK denominada Deliveroo a cambio del 16 por ciento de participación.

La potencial concentración fue notificada a la CMA y había generado preocupaciones de competencia de la autoridad ya que consideraba que ésta reduciría la competencia emergente en el servicio de entrega de bienes de supermercados (groceries) por lo que había decidido iniciar la Fase 2 que implica una investigación minuciosa de la concentración.7

La decisión de la CMA de autorizar provisionalmente la transacción surge por la consideración de que el impacto de la pandemia estaba poniendo a Deliveroo en riesgo inminente de salir del mercado sin la inyección de capital de Amazon y reconoce la dificultad en este momento de conseguir financiamiento. En su comunicado de prensa el presidente de CMA manifiesta lo siguiente concluyendo que sería peor su salida del mercado:⁸

“Estas circunstancias totalmente sin precedentes han significado revaluar el enfoque de esta investigación, reaccionar rápidamente al impacto del coronavirus y decidir qué significa todo esto para las empresas involucradas en la transacción y, a su vez, para los clientes.” (traducción propia)

Estamos, apenas, vislumbrando los dilemas que enfrentarán las autoridades de competencia en estos tiempos totalmente inesperados. En este caso particular, el adquirente es ni mas ni menos que Amazon quien ha sido tomada como ejemplo de uno de los gigantes de la tecnología cuyo poder se requiere limitar.⁹ Por otro lado, empresas como Amazon son de las pocas cuyo desempeño en la Bolsa ha sido favorable dada la perspectiva de crecimiento del comercio electrónico.¹⁰

Habrá que aproximarse a este tema con mucha humildad. Aún no entendemos la profundidad de la crisis que enfrentarán las empresas y la reconfiguración de las empresas que se avecina.