Competencia y política anticorrupción: Hacia la integridad de la contratación pública

El pasado 27 de agosto de 2019, la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y la Secretaría de la Función Pública (SFP) celebraron un Convenio de Colaboración mediante el cual establecen bases de cooperación para avanzar en el combate -en el ámbito de sus respectivas áreas de atribución- de conductas que dañan la integridad de la contratación pública.

La celebración de este Convenio se llevó a cabo en el marco del foro titulado: Combatir la corrupción con más competencia: responsabilidad compartida entre autoridades y empresas en el que participaron funcionarios de ambas entidades, así como de representantes de las empresas, abogados especializados y consultores

Tanto la promoción de la competencia en los procesos de contratación pública como la lucha contra la corrupción en la adjudicación de contratos públicos son indispensables para garantizar al Estado las mejores condiciones disponibles en términos de precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.¹

Sin duda, la celebración de este Convenio no sólo constituye una acción congruente con las metas de la actual administración ya que el despliegue efectivo de la política de competencia económica es el mejor aliado para fomentar disciplina en las contrataciones públicas al desalentar y facilitar la detección de conductas corruptas; sino que también envía un fuerte mensaje -tanto a los funcionarios públicos como a los privados- en el sentido que el Estado utilizará todas las herramientas que tiene a su alcance para asegurar la integridad de los procesos de contratación gubernamental.

Existen áreas de intersección muy claras entre los esfuerzos del combate a la corrupción y las herramientas de promoción de la competencia. En efecto, las coordinaciones “en lo obscurito” entre entes públicos y privados y privados entre sí que vulneran “las reglas del juego” preocupan a la política de competencia. Por ejemplo:

* en la etapa de la planeación y diseño de las contrataciones públicas podrían los privados estar incidiendo de manera indebida en el diseño de los concursos (i.e. procesos “a modo” que establezcan barreras de entrada o procesos de adjudicación directa que, con la debida planeación, no debieran haberse realizado);

* en la celebración de los contratos, los privados podrían incidir en funcionarios públicos para obtener condiciones ventajosas o discriminatorias que los coloque en una situación de privilegio (i.e. erigiendo barreras de protección);

* en los procesos de licitación, los privados podrían ponerse de acuerdo para manipular los resultados de los procesos de contratación, con conocimiento de funcionarios públicos o sin éste (i.e. colusión o prácticas monopólicas absolutas); o

* simulando procedimientos competitivos, los funcionarios podrían acordar con los privados que éstos últimos coordinen propuestas adicionales de dos agentes económicos que saben de antemano que no van a ganar para celebrar procedimientos de contratación de al menos tres proveedores (i.e. simulación y, a su vez, prácticas monopólicas absolutas)

Esta última práctica fue ampliamente evidenciada en la Resolución emitida por COFECE en el expediente IO-006-2015 en el que determinó que agentes económicos que prestaban servicios de seguimiento y/o monitoreo de medios de comunicación se habían coludido en al menos 24 procedimientos de contratación de diversas entidades públicas entre los años 2012 y 2016.² 

En concreto, la Comisión resolvió que los agentes económicos (i) concertaron los precios en las propuestas económicas y/o cotización de las investigaciones de mercado en ciertos procedimientos de contrataciones públicas; y (ii) concertaron las posturas o la abstención en las propuestas técnicas y económicas de ciertos procedimientos de contrataciones públicas.³ 

En este caso, de la investigación realizada por COFECE, arrojó elementos que pudieran indicar la existencia de malas prácticas de funcionarios públicos por lo que remitió la resolución a la SFP y a los titulares de las dependencias públicas posiblemente afectadas por las mismas.

La propia COFECE ha identificado algunas medidas que recomienda adoptar a las entidades contratantes para asegurar la integridad de contrataciones públicas. En particular en julio de 2018, COFECE propuso una agenda de competencia para un ejercicio íntegro de las contrataciones públicas e identificó importantes acciones en las diferentes etapas de los procesos de contratación que permiten prevenir malas prácticas (Agenda).⁴

Naturalmente, diversas de las acciones de promoción incorporadas en la agenda versan en aspectos relacionados con la adecuada planeación de las contrataciones; la elaboración de una investigación de mercado cuidadosas y el diseño procesos de contratación que aseguren una dinámica de competencia efectiva.  

Esto es congruente con las recomendaciones de otras instancias internacionales que subrayan la importancia de todo el “ciclo” de los procesos que no empiezan o terminan con el proceso competitivo del concurso como tal, sino en las etapas previas (planeación y diseño), como a las etapas ex post (análisis de los resultados, aprendizaje y rendición de cuentas).

Del estudio de diversos análisis de las mejores prácticas, aplicados al entorno mexicano, podemos derivar los siguientes cinco principios que las autoridades deben de considerar en sus procesos de contratación:

DIAGRAMA

Principios Aplicables a las Contrataciones Públicas

Una parte relevante del sistema de integridad son los procesos de sanción y combate de las malas prácticas de los agentes involucrados en los procedimientos. Es también en este aspecto que la disuasión de estas conductas depende de que el Estado utilice con eficacia todas las herramientas con las que cuenta para perseguir y sancionar a los que atenten contra el sistema de contrataciones.

Una parte relevante del sistema de integridad son los procesos de sanción y combate de las malas prácticas de los agentes involucrados en los procedimientos

Así, tanto la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) y la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) prevén conductas y mecanismos que son perseguidos y sancionados por dos entidades públicas que ahora, con motivo del Convenio, cooperarán de manera cercana en el ámbito de sus atribuciones.

Aplaudiendo otra vez esta gran iniciativa de colaboración, existen diversos retos prácticos que ambas autoridades tendrán que sortear.

Por ejemplo, tanto en los procedimientos de sanción contemplados en la LFCE como en el de la LGRA prevén programas de reducción de sanciones con diferencias en temas relevantes como es el caso de la obligación de mantener la confidencialidad de los participantes en el programa: Igualmente, es importante evaluar la posible afectación de los incentivos para participar en, por ejemplo, el Programa de Inmunidad en COFECE, si éste no alcanza beneficios respecto de las posibles inhabilitaciones que pudieran derivar de un procedimiento ante la SFP.

Sin duda, un diálogo regulatorio y de colaboración entre el sector privado y las autoridades del sector público involucrado es indispensable para sortear estos nuevos retos.