Pruebas obtenidas ilegalmente ¿puede usarlas el SAT?

Hijo de tigre, pintito…

Sabiduría popular mexicana

En otras ocasiones me he referido al derecho fundamental que como contribuyentes tenemos a la privacidad[1] y a los casos en que el SAT obtiene información de mi situación financiera a través de intercambio con otras autoridades fiscales y la obligación de informarme[2] respecto de la obtención de la información y de su contenido.

Sin embargo, hoy hay otras (muchas) fuentes de información para las autoridades fiscales que resultan de la actividad criminal (así, clarito) de algunos funcionarios bancarios que les ha dado por extraer información sobre cuentahabientes y transmitirla a los gobiernos de diversos países, en ocasiones por muy buenos precios. La pregunta es: esa información ilegalmente obtenida ¿podría ser usada por la autoridad fiscal para determinar mi situación fiscal, o por lo menos para iniciar una auditoria fiscal?

Según información de la Agencia Reuters[3], en 2007, Sina Lapour, asistente de un banquero en Credit Suisse, copió los nombres de los clientes del banco que consideró “potenciales evasores fiscales”; vale la pena mencionar que la lista la copió evitando hacer una descarga electrónica de la misma con lo cual evadió dejar una “huella digital”  y que sus empleadores no descubrieran su acto ilegal. Con esa información creó una hoja en Excel que llamó "Mappe1-test1.xls." conteniendo nombres, direcciones y montos de las inversiones de más de 2,500 clientes, cuyas inversiones sumadas eran por más de 2.2 billones de francos suizos.

La lista con la información se vendió, a través de un intermediario, a las autoridades fiscales de Alemania, las cuales con base en la misma, allanaron en 2010 las oficinas de Credit Suisse en dicho país. Es importante notar que a pesar de esconder sus huellas, Lapour fue condenado por espionaje económico, entre otros delitos.

En otra acción similar, según información de CBS News[4] el robo más aparatoso en el sistema bancario suizo, no ha sido de dinero sino de más de 100,000 nombres vinculados con cuentas suizas en HSBC. Este robo lo llevó a cabo un experto en sistemas llamado Hervé Falciani en 2007 y se lo entregó a las autoridades fiscales francesas, las que han usado dicha información para perseguir a contribuyentes de dicho país por supuesta evasión fiscal (que habrá que reconocer que alguno que otro debe haber andado “irregular”…)[5]. 

Según declaraciones de Christian Eckert (como Secretario de Presupuesto en Francia) casi todos los ciudadanos franceses de esa lista estaban evadiendo impuestos; afirmó que la lista les permitió recuperar entre 250 y 300 millones de euros y que al compartirla con otros países europeos, se recuperaron cientos de millones de dólares adicionales. El señor Falciani está acusado por las autoridades suizas y se encuentra en la actualidad prófugo de la justicia de dicho país.

Y ante éstos (y varios casos similares) vale la pena replantearnos la pregunta: ¿puede legítimamente la autoridad tributaria perseguir a un contribuyente usando información obtenida ilegalmente? y la obligada continuación ¿es válida la obtención de información que se logra por la autoridad fiscal a partir de aquella que fue obtenida ilegalmente? es decir, si de pronto hubiera el nombre de un contribuyente mexicano en esa lista y el gobierno solicitara información al banco con esos datos y con la información recibida determinara una responsabilidad patrimonial o incluso penal por omisión de ingresos para efectos fiscales ¿sería válido conforme a nuestro sistema?

Ese es un tema que en México no está definido y ya vimos que aparentemente en Alemania o en Francia no tienen el menor empacho en usar la información y reconocer públicamente que adquieren información robada a los bancos para perseguir contribuyentes; donde creo que no se podría es en los Estados Unidos (y me disculpo pues no soy un experto en esa ley pero me parece muy evidente), a partir de la doctrina conocida como “la fruta del árbol venenoso” (o envenenado) que deriva de la interpretación y aplicación judicial de la 4ª Enmienda Constitucional de dicho país que tiene un contenido esencialmente similar al de nuestro artículo 16 Constitucional  (si quieren abundar un poco en el tema es interesante[6]).

Lo que este principio o doctrina prohíbe es el uso de evidencia secundaria que deriva directa e inmediatamente de otra (evidencia primaria) obtenida ilegalmente. Esta doctrina deriva de la que prohíbe a su vez el uso de evidencia obtenida a través de una búsqueda, interrogatorio o arresto ilegal. Esta doctrina fue construida jurisprudencialmente y comenzó a llamarse así con el caso Nardone v. United States, 308 U.S. 338, 60 S. Ct. 266, 84 L. Ed. 307 (1939)[7].

Ahora bien, decía yo que en México no está definido, pero con la nueva reforma penal acusatoria se incluyó una fracción IX al Artículo 20 Constitucional que dice textualmente: IX. Cualquier prueba obtenida con violación de Derechos Fundamentales será nula. Digo, como que no hay mucho campo para discutir; si la prueba se obtuvo (por la autoridad o por un tercero) con violación de mi derecho a la privacidad (y tan hay violación de derechos que quien obtuvo la prueba estaría en la cárcel), que me parece que tendría que ser declarada nula y por lo mismo con base en dicha prueba no podrían condenarme penalmente por defraudación fiscal.

No está tan claro que el mismo principio se tenga que aplicar en materia contencioso administrativa al litigar en un juicio de nulidad, pero si leemos el artículo 1º Constitucional en su tercer párrafo en relación con el 20 fracción IX, creo que, con base en el principio pro homine, el tribunal federal que conozca del asunto tendría que declarar nula esa prueba. Donde comienza a ser más difícil es cuando queremos definir la validez de pruebas secundarias derivadas de la prueba nula; pruebas que resultan de un intercambio de información o una auditoria que nace con motivo de la prueba nula. Habrá que cuestionarlo ante los tribunales y ver lo que sucede.

Porque, ¿dónde ponemos la raya; qué tipo de actividad ilegal se vale para justificar el ataque a otra (fraude fiscal) por parte de la autoridad? Hay quien sostiene que en la lucha contra los ilícitos, el fin justifica los medios; ¿todos? Para atacar el fraude fiscal admitiremos: ¿tortura, privación ilegal de la libertad, robo de información? A mí me parece que la respuesta debiera ser: NO.

Para mí es un tema de principio y no admite grado, como lo dice el 20 Constitucional: “cualquier prueba obtenida con violación de Derechos Fundamentales será nula”; y así como el hijo de tigre es pintito, la prueba ilegal que deriva de otra que es nula por haber sido obtenida con violación de derechos fundamentales debiera ser igualmente nula. Nos queda un camino complejo por caminar para definir esta situación, si no lo comenzamos pronto, lo más seguro es que nunca lo completemos.

Manuel E. Tron

[1] Véase “Y donde termina el derecho a la privacidad” en Arena Pública del 13 de mayo de 2015 en: http://arenapublica.com/opinion/manuel-e-tron/2015/05/13/3640

[2] Véase “Y si el SAT me investiga en el extranjero ¿me entero?” en Arena Pública del 1 de junio de 2015 en: http://arenapublica.com/opinion/manuel-e-tron/2015/06/01/3707

[3]  Special Report: How Germany's taxman used stolen data to squeeze Switzerland http://www.reuters.com/article/2013/11/21/us-germany-swiss-datatheft-specialreport-idUSBRE9AK0GT20131121

[4] http://www.cbsnews.com/news/hsbc-swiss-leaks-investigation-60-minutes/

[5] Si les interesa el tema, se acaba de publicar un libro en español hace un par de meses "La caja fuerte de los evasores” por Hervé Falciani y Angelo Mincuzzi, traducción de Alejandro Pradera

[6] Doctrina del “Fruit of the Poisonous Tree” en lawteacheer.net: http://www.lawteacher.net/free-law-essays/constitutional-law/law-of-evidence-the-fruit-of-the-poisonous-tree-law-essays.php

[7] Véase:  http://www.lawteacher.net/free-law-essays/constitutional-law/law-of-evidence-the-fruit-of-the-poisonous-tree-law-essays.php

o bien : http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Fruit+of+the+Poisonous+Tree

*Manuel E. Tron, presidente Honorario de la International Fiscal Association (IFA).
Twitter: @metron01
correo: metronp01@gmail.com