Licitaciones públicas: propuestas conjuntas y competencia económica

18-06-2019 06:00

Las licitaciones públicas constituyen un instrumento clave en la contratación pública para lograr la eficiencia, combatir la corrupción y garantizar resultados competitivos1.

En particular, nuestra Constitución mandata a todas las entidades públicas a administrar los recursos con eficiencia, economía, transparencia y honradez, para lo que ordena como procedimiento preferible para la contratación de bienes o servicios públicos las licitaciones públicas.

Esto es, generando las condiciones propicias para asegurar al Estado “las mejores condiciones disponibles en cuanto precio, calidad, financiamiento y oportunidad”. En todo caso, el mandato Constitucional se sustenta en los principios de “economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado”2

Sin duda, generar condiciones de competencia en el proceso de contratación, es la base para que se materialicen los objetivos constitucionales. Así, el diseño de las licitaciones públicas debe de favorecer precisamente que en los procesos concurran todos aquellos agentes susceptibles de proveer el bien o servicios en los términos que los requiere el Estado.

Por supuesto, existen diversos análisis, recomendaciones y lineamientos respecto de las mejores prácticas internacionales sobre los diferentes aspectos que favorecen las condiciones de competencia en estos procesos.3

En particular, la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) ha emitido recomendaciones relacionadas con la planeación, diseño, ejecución y seguimiento de las licitaciones de tal forma que el Estado pueda extraer los beneficios de ofertas competitivas. Por ejemplo, las Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratación pública (2015)4 y la Agenda de competencia para un ejercicio íntegro de las compras públicas (2019)5 contienen un mapeo de acciones a seguir que favorecen los procesos.

Por otra parte, independientemente del marco de actuación que norma la planeación, diseño y ejecución de los procesos de compras públicas, es importante recordar que los actos y conductas de los agentes económicos que participan en los mismos también están estrictamente reguladas por lo establecido en la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE).

En particular, el artículo 53 de la LFCE sanciona acuerdos entre competidores actuales o potenciales para, entre otros, fijar precios, restringir el abasto o coordinarse en licitaciones públicas. La LFCE es muy estricta en este aspecto y no prevé excepciones o circunstancias que permitan que dos agentes competidores actuales o potenciales se coordinen en estos procesos.

 

Es importante recordar que los actos y conductas de los agentes económicos que participan en los procesos de compras públicas también están estrictamente reguladas por lo establecido en la Ley Federal de Competencia Económica

 

Así, entonces, surge la pregunta de si la participación o propuestas conjuntas de estas empresas en licitaciones públicas es compatible con la legislación de competencia.

En efecto, el marco jurídico específicamente aplicable a la contratación pública contempla disposiciones que permiten que la convocatoria contemple la participación conjunta de agentes económicos independientes en un proceso de licitaciones pública. Igualmente, es muy común, tal y como sucede en la última licitación consolidada de medicamentos convocada por la Secretaría de Salud para el segundo semestre del ejercicio fiscal 2019, contempla la posibilidad de presentar posturas conjuntas.6

En particular, los artículos 29 y 34 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (Ley de Adquisiciones) establecen lo siguiente:

Artículo 29. La convocatoria a la licitación pública, en la cual se establecerán las bases en que se desarrollará el procedimiento y en las cuales se describirán los requisitos de participación, deberá contener:

(…)

XI. La indicación respecto a si la contratación abarcará uno o más ejercicios fiscales, si será contrato abierto, y en su caso, la justificación para no aceptar proposiciones conjuntas;”

Artículo 34.

(…)

Dos o más personas podrán presentar conjuntamente una proposición sin necesidad de constituir una sociedad, o una nueva sociedad en caso de personas morales; para tales efectos, en la proposición y en el contrato se establecerán con precisión las obligaciones de cada una de ellas, así como la manera en que se exigiría su cumplimiento. En este supuesto la proposición deberá ser firmada por el representante común que para ese acto haya sido designado por el grupo de personas, ya sea autógrafamente o por los medios de identificación electrónica autorizados por la Secretaría de la Función Pública.

(…)

Los actos, contratos, convenios o combinaciones que lleven a cabo los licitantes en cualquier etapa del procedimiento de licitación deberán apegarse a lo dispuesto por la Ley Federal de Competencia Económica en materia de prácticas monopólicas y concentraciones, sin perjuicio de que las dependencias y entidades determinarán los requisitos, características y condiciones de los mismos en el ámbito de sus atribuciones. Cualquier licitante o el convocante podrá hacer del conocimiento de la Comisión Federal de Competencia, hechos materia de la citada Ley, para que resuelva lo conducente. [énfasis añadido]

De esta forma, el texto de la Ley de Adquisiciones parece incluso favorecer la inclusión de previsiones que permitan la participación conjunta en los procesos de licitación pública, pero a la vez advierte de manera tajante la necesidad de observar la LFCE y las facultades de COFECE en la materia. Por el otro lado, la posición de las autoridades de competencia no necesariamente coincide con la idea de favorecer irrestrictamente la participación conjunta.

Diversas autoridades de competencia en el mundo se han hecho la pregunta respecto de los efectos en el concurso de la participación conjunta de empresas independientes que ofrecen los mismos bienes o servicios y si ésta es o debería estar prohibida por la legislación de competencia (en el caso de México la LFCE).

 

La posición de las autoridades de competencia no necesariamente coincide con la idea de favorecer irrestrictamente la participación conjunta de empresas en licitaciones públicas

 

Por supuesto, tratándose de la participación conjunta de empresas cuya oferta es complementaria y no sustituta, la respuesta es menos compleja ya que los beneficios al proceso de competencia de su participación conjunta parecen ser más evidentes. Sin embargo, esto no es claro tratándose de agentes económicos que son competidores potenciales en una licitación ya que ello podría reducir el número de participantes en el concurso.

No obstante, la participación conjunta horizontal de empresas también puede traer beneficios al proceso al permitir -incluso promover- la participación de pequeñas y medianas empresas que enfrentan limitaciones para cumplir con los requisitos técnicos o suministro de los volúmenes establecidos en las bases o creando sinergias permitiendo a las empresas hacer una oferta mejor a la que harían de manera independiente.

En este sentido, la flexibilidad que otorga la Ley de Adquisiciones al prever la figura de propuesta conjunta o consorcio -incluso para el caso de empresas que ofrecen los mismos bienes o servicios- es relevante para aquellas ocasiones en las que la colaboración entre agentes permite generar ofertas que de manera independiente no podrían ofrecer o incluso alcanzar eficiencias que los agentes autónomamente tampoco alcanzarían. Por supuesto, lo anterior sólo puede afirmarse para los casos en que el consorcio no tenga como finalidad o resultado explotar precios, sino la de unir esfuerzos para generar ofertas más competitivas.

De hecho, en principio, un consorcio formado por entidades que de manera separada tendrían la capacidad económica, financiera y técnica para proveer los bienes o servicios materia de la licitación de manera individual, parecería no tener una justificación legítima y clara en materia de competencia económica y podría quedar sujeto al estricto escrutinio de COFECE aun cuando las propias bases de la licitación contemplen la modalidad de participación conjunta.

Así, la propia COFECE ha considerado lo siguiente respecto de la inclusión de los consorcios en las convocatorias de las bases de licitación:7

“únicamente deben permitirse cuando logren incrementar el número de participantes independientes en el procedimiento. Lo anterior podría suceder en los siguientes casos: (i) no se prevea la concurrencia de concursantes que puedan participar de forma individual debido a la magnitud y complejidad del contrato; (ii) no exista un proveedor que pueda surtir la cantidad necesaria en el plazo requerido; y (iii) el consorcio agrupe sinérgica y eficientemente empresas de diversa vocación.”

Otras autoridades de competencia en el mundo han emitido guías sobre cómo cumplir con la legislación de competencia al participar como consorcio en alguna licitación pública.

Por ejemplo, la autoridad de Irlanda emitió lineamientos que en términos generales reconocen que un consorcio no podría considerarse como violatorio de la legislación de competencia cuando (i) ninguno de los miembros puede por sí mismo cumplir con los requerimientos de la licitación; (ii) limitan el intercambio de información a lo estrictamente necesario para efectos de alcanzar el objeto del consorcio y (iii) continúan compitiendo de manera vigorosa en los demás contextos en los que concurren. 

Efectivamente, otra preocupación de competencia que deriva de la potencial participación conjunta de empresas que ofrecen los mismos bienes o servicios es que el intercambio de información efectuado en el contexto de esta contamine otros ámbitos de competencia de las empresas y tenga como efecto mermar la competencia vigorosa entre éstas.

 

Es indispensable que las empresas, antes de iniciar cualquier acercamiento con otras empresas para estos efectos, analicen las circunstancias específicas de la potencial participación conjunta a efecto de evitar que configure una violación a las leyes de competencia económica

 

En el caso de México, COFECE también ha emitido recomendaciones para minimizar los riesgos derivados de intercambios de información entre competidores en el contexto de proyectos de colaboración que pudieran ser lícitos como podría ser la evaluación de una potencial participación conjunta en una licitación pública.9

En suma, si bien con base en la Ley de Adquisiciones, algunas convocatorias contemplan la posibilidad de la presentación de propuestas conjuntas por empresas independientes, es indispensable que las empresas antes de iniciar cualquier acercamiento con otras empresas para estos efectos analicen las circunstancias específicas de la potencial participación conjunta a efecto de evitar que configure una violación a la LFCE.

Así mismo, antes de iniciar cualquier acercamiento, éstas deberán implementar protocolos estrictos que aseguren que el intercambio de información para evaluar una potencial participación conjunta evitará la generación de efectos adversos en la dinámica de competencia entre las empresas en los contextos fuera de la colaboración.

En todo caso, la transparencia con la convocante respecto a la creación del consorcio, objetivos y bondades que representará para efectos de generar una mejor propuesta para el Estado, es crucial para evitar defraudar la integridad del proceso.

 

@L0jeda

 


[1] Véase Recomendación IV (iii) de la Recomendación del Consejo sobre Contratación Pública de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, disponible en https://www.google.com.mx/search?q=recomendacion+del+consejo++contratacion+publica&ie=UTF-8&oe=UTF-8&hl=es-mx&client=safari

[2] Véase artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[3] Véase, por ejemplo, Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. 26 de febrero 2014, disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024&from=ES; IMCO (2012). Guía práctica de compras públicas, recomendaciones para comprar bien a nivel estatal; disponible en: http://imco.org.mx/wp-content/uploads/2013/7/Guia_de_compras_publicas_011012.pdf; OCDE (2010). Collusion and Corruption in Public Procurement; disponible en: https://www.oecd. org/competition/cartels/46235884.pdf

[6] Véase Sección 3.5 de la Convocatorio correspondiente.

[7] Véase páginas 47 a 50 de las Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratación pública emitidas por COFECE disponibles en:  https://www.cofece.mx/cofece/attachments/article/38/RecomendacionesContratacionPublica-v2.pdf

[9] Para revisar el tipo de salvaguardas que COFECE recomienda implementar en el caso de colaboraciones lícitas entre competidores véanse los párrafos 129 a 147 de la Guía para el Intercambio de información entre agentes económicos emitida por COFECE disponible en: https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2017/12/guia-007-2015_-guia_intercambio_info_agentes_eco.pdf